一、案情简介

2007年至2014年期间，王元衍在东莞市南城区办理中国民生银行信用卡（账户为62×××30）、中国光大银行信用卡（账户为48×××31）。自2016年5月开始，王元衍利用上述银行卡在东莞市万江区、莞城区等地方恶意透支消费。截止案发时，王元衍拖欠民生银行本金人民币39449.9元、产生利息人民币1654.6元、其他费用人民币9495.8元；拖欠光大银行本金人民币35500.75元、产生利息人民币1276.25元、服务费人民币1168元、滞纳金人民币2735.15元。另，拖欠中信银行贷款本金人民币79732.57元，利息等费用人民币2083.33元；拖欠广发银行贷款本金xxx元，利息等费用人民币xxx元。2016年5月开始，上述银行多次通过电话、邮寄信件等方式对王元衍进行催收，但王元衍私自变更联系方式但未告知银行，致使银行无法联系王元衍。2016年11月24日17时30分许，公安民警在东莞市南城区中信银行信用卡销售部将王元衍抓获归案。

2016年12月22日，王元衍的家属与民生银行及光大银行达成还款协议，并代王元衍归还了民生银行款项人民币44000元，归还了光大银行款项人民币38000元，民生银行及光大银行出具了谅解书，谅解了王元衍的犯罪行为。

二、裁判结果

东莞市第一人民法院作出（2017）粤1971刑初2068号刑事判决（一审），认为被告人王元衍以非法占有为目的，恶意透支，数额巨大，判决被告人王元衍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。

东莞市中级人民法院作出（2018）粤19刑终379号刑事判决（二审），认为原审认定原审被告人王元衍信用卡诈骗罪定性准确，但认定犯罪数额巨大有误，导致适用法律错误，判决原审被告人王元衍犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。

三、争议焦点

王元衍欠付中信银行和广发银行的银行贷款，是否能认定为王元衍恶意透支信用卡的款项？

（一）什么是恶意透支型的信用卡诈骗罪

结合《刑法》第一百九十六条第二款和《两高关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的行为。可见，必须同时符合“具有非法占有目的”“超过规定限额或者规定期限透支”“经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还”这三个条件的，才是恶意透支。《解释》同时规定，有效催收必须同时符合：1.在透支超过规定限额或者规定期限后进行；2.催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；3.两次催收至少间隔三十日；4.符合催收的有关规定或者约定。

行为人向银行贷款后未按时归还的行为并不是透支行为，即使银行以银行卡透支形式变相发放贷款，也不能对行为人适用恶意透支的相关规定。对此，《解释》第十一条进一步予以明确：“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。”笔者举一案例予以说明——张凯信用卡诈骗案（（2019）赣0281刑初93号）中，法院明确认为：“持卡人并非通过刷卡消费或取现从而支取该笔款项，而是中行直接将款项发放至持卡人提供的借记卡中，缺乏持卡透支的形式要件，符合商业银行法规定的办理贷款业务的形式要件——‘签订合同，注明借款用途、金额、利息、期限和还款方式等，审批通过后银行按约放款到客户名下账户，客户再按约定的还款方式分期偿还本金和利息’......持卡人逾期未还该资金的行为属于不及时归还贷款，不应适用恶意透支的规定，不能因为该信用贷款使用的介质是信用卡，就认定为恶意透支行为，认定构成信用卡诈骗罪。”

（二）犯罪数额应当如何计算

本案中，二审最终认定的恶意透支数额（犯罪数额）为人民币74950.65元（包括拖欠的民生银行本金人民币39449.9元，光大银行本金人民币35500.75元）。

《解释》第九条第一款规定：“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。”可见，计算犯罪数额时，一要注意时间节点，在公安机关立案之前已经及时归还的数额不应计入犯罪数额；二是注意数额类别，犯罪数额只计入本金，不计入利息等数额。

总的来说，拖欠银行贷款，不能认定为恶意透支行为，继而认定构成信用卡诈骗罪；恶意透支的数额，应当仅仅以本金计算。